Estadão publica artigo de Eduardo Maneira e Eduardo Lourenço

O portal Estadão publicou nesta terça-feira, 26/12, artigo dos advogados Eduardo Maneira e Eduardo Lourenço, que fazem um balanço do que de mais relevante aconteceu no âmbito do direito tributário em 2017.

Um ano peculiar em questões tributárias

Eduardo Maneira e Eduardo Lourenço Gregório Júnior*

26 Dezembro 2017 | 05h00

Foto: Acervo Pessoal

O ano de 2017 deve ser considerado peculiar (para dizer o mínimo) quando analisados os temas tributários julgados pelos tribunais, especialmente pelo encaminhamento que o Supremo Tribunal Federal conferiu para alguns processos e entendimentos firmados há alguns anos. Em alguns casos, as decisões foram tomadas por maioria apertada de votos, não raro, com o placar de 6 a 5, demonstrando que são, de fato, “bolas divididas”.

As decisões mais relevantes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em 2017, em matéria tributária, têm alguns pontos em comum, merecendo destacar o fato de o STF ter revisitado vários temas relevantes que, aparentemente, já estavam pacificados no próprio Tribunal ou tinham jurisprudência consolidada há alguns anos, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça. Muitas dessas decisões representaram mudança de entendimento e, dessa forma, em praticamente todas há expectativa de modulação de efeitos.

Com isso, podemos destacar as seguintes matérias que foram examinadas no decorrer deste ano: 1) a legitimidade da abrangência da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento; 2) a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS; 3) a constitucionalidade da contribuição ao Funrural.

Além desses três, outros temas tributários estiveram em pauta em 2017. Tanto é assim que foram fixadas, do total de 46 teses sobre os mais diversos assuntos, 17 teses envolvendo questões tributárias diretamente ou indiretamente, desde a definição de que incide “juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório que permeiam expedição de precatórios” (tema 96), até a fixação de que cabe ao município criar taxa para a prevenção e combate de incêndio (tema 16) e da validade da imunidade de impostos sobre componentes eletrônicos dos fascículos e livros eletrônicos e seus suportes (temas 259 e 593).

Em relação aos pontos destacados anteriormente, cabem algumas observações. Primeiramente, o Tribunal fixou a tese no sentido de que “a Contribuição Social a cargo do empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20 de 1998” (RE nº 565160, tema 20).

Neste caso, o ministro relator Marco Aurélio destacou que devem ser base da contribuição todos os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título. Pela amplitude e abstração da tese fixada no STF, praticamente todas as verbas constantes da folha de pagamento que são pagas com habitualidade na relação de trabalho entrariam no cálculo do chamado salário-de-contribuição indicado na lei nº 8.212/91.

Vale notar, por outro lado, que o STF já havia decidido que não julgaria as discussões sobre a inclusão do aviso prévio indenizado e da verba paga nos quinze primeiros dias de auxílio-doença na base de cálculo da contribuição patronal, por ausência de repercussão geral (ARE 745901 e RE 611505). Contudo, a Procuradoria da Fazenda Nacional parece não ter desistido deste assunto.

Entre os assuntos de grande repercussão no âmbito tributário, certamente, um dos temas de maior impacto foi reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (RE nº 574706).

Mesmo sabendo do início favorável aos contribuintes e que o tribunal julgou caso idêntico excluindo o imposto das bases de cálculo das contribuições (RE nº 240785), acreditava-se que o caso seria perdido para os contribuintes, notadamente pela existência de uma enorme pressão do Poder Público haja vista os valores envolvidos, bem como pelo entendimento tradicional do restante do Judiciário no tema específico e no passado em relação à inclusão do ICM na base de cálculo do Finsocial. Por isso, o resultado surpreendeu a muitos. O julgamento, porém, mantem-se vivo com derradeiros embargos de declaração opostos pela Procuradoria.

A Suprema Corte também surpreendeu, dessa vez pelo resultado desfavorável aos contribuintes, quando, por maioria de um voto e reformando entendimento anterior, considerou que a Contribuição ao Funrural é constitucional nos moldes da lei nº 10.256/01 (RE nº 718874).

Diversos eram os indicadores de que o plenário do Tribunal reconheceria a inconstitucionalidade do tributo, como, por exemplo, pela manutenção dos precedentes outrora proferidos sobre a mesma matéria e de tantos outros que analisavam questões análogas e importantes para a espécie, tal como da legalidade estrita.

Os embargos de declaração apresentados por quase uma dezena de amici curiae, além do recurso da própria parte, buscam, com mais contumácia, a modulação dos efeitos. Apesar da relevância inconteste da situação, que envolve todo o agronegócio brasileiro, o processo foi incluído para julgamento no plenário virtual pelo ministro relator Alexandre de Moraes, o qual disponibilizou seu voto rejeitando os aclaratórios. O ministro Edson Fachin pediu vista e já devolveu o processo, que aguarda a inclusão para julgamento, dessa vez, pelo plenário físico.

Por fim, ainda no que diz respeito ao ano corrente, cumpre relembrar que o tribunal reconheceu que inexiste questão constitucional sobre a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica (RE nº 1041816) e também reputou que é infraconstitucional a discussão sobre a inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (RE nº 1052277). Absteve-se, com isso, de julgar ambas as matérias.

As expectativas para o futuro, já considerado o entrante 2018, é que o Supremo continue julgando relevantes matérias tributárias. Destacam-se as ações em que se defende a impossibilidade de criação de taxa pelos Estados para fiscalizar atividades concedidas pela União (ADIs nsº 4785, 4786, 4787, 5480 e 5489).

Outro processo relevantíssimo que aguarda julgamento, mas em lista do plenário é o RE nº 912888, o qual está em sede de embargos de declaração requerendo, além da revisão do julgado, a modulação dos efeitos. Este caso envolve a discussão da incidência de ICMS sobre assinatura básica sem franquia de comunicação, situação em que o STJ sempre reputou impossível a incidência do imposto e o STF entendia que a matéria não envolvia questões constitucionais.

Ocorre que após alterar o seu entendimento no sentido de que seria matéria constitucional, o STF manteve a posição do STJ quanto ao mérito, afastando a tributação. Entretanto, no final de 2016, modificou sua jurisprudência e reputou correta a incidência tributária, indo de encontro a tudo que o Judiciário e o próprio Supremo haviam decidido. Espera-se que, quanto a este caso, haja, no mínimo, a modulação dos efeitos. Aliás, não se conhece outro caso em matéria tributária que se amolda à hipótese para modulação do que este.

Verifica-se que nunca foi tão atual a frase atribuída ao ex-ministro Pedro Malan, de que, no Brasil, até o passado é incerto. A mutabilidade da nova jurisprudência em matéria tributária e a constante reforma pelo STF, de entendimentos firmados pelo STJ, geram incerteza e insegurança jurídica, atraindo a utilização da modulação de efeitos, que deveria ser exceção e passa a ser regra! Tempos difíceis.

* Eduardo Maneira é professor associado de Direito Tributário da UFRJ. Diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF. Conselheiro da OAB/RJ. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário do CFOAB. Mestre em Direito Constitucional e Doutor em Direito Tributário pela UFMG. Sócio fundador do Maneira Advogados.

Eduardo Lourenço Gregório Júnior é mestrando em Direito Constitucional pelo UniCEUB. Master of Laws (LLM) em Direito Tributário pelo IBMEC. Membro da Comissão de Assuntos e Reforma Tributária da OAB/DF. Sócio do Maneira Advogados.

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